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用工有风险 合作需谨慎
2013-02-26 来源： 点击： 次
案例：
2010年，某医药公司招录吴起为业务员，双方没有签订劳动合同。同年4月，医药公司与吴起签订了保密协议。某广告公司与该医药公司的法定代表人是同一人，两公司的主要业务和客户的范围均在医药信息领域，也在同一地点办公。2011年9月3日至5日，医药公司借广告公司的名义参加药品交易会，并派吴起赴交易会工作，同时发给其广告公司的胸牌。
2011年10月17日，吴起申请辞职，并与医药公司签署了离职确认单，双方办理了离职交接手续。
吴起离职后，向当地劳动争议仲裁委提起仲裁申请。诉称，广告公司与医药公司都给自己安排过工作内容，两公司均未与自己签订劳动合同，未缴纳社会保险费。现自己只有广告公司发给的一个工作证，所以自己是广告公司的员工，要求广告公司支付拖欠的工资。仲裁委裁决支持了吴起的申诉请求。广告公司不服仲裁裁决，诉至法院。法院经审理后认为，广告公司与吴起之间不存在劳动关系，无需向其支付工资。
解析：
当今社会经济越发达，经济体之间的交流合作也就越频繁。但是，在交流合作社中也容易产生劳动用工纠纷，增加用工风险。本案中，如果两家公司能够事先做好预防工作、签订有关协议、明确吴起的身份，也就不会发生这样的纠纷。
“业务合作中的劳动风险来源于我国《劳动法》中的事实劳动关系”。对此，中华女子学院法律系教授刘明辉认为，本案中，仲裁委凭吴起的胸牌认定吴起与广告公司之间具有事实劳动关系，也并非全无道理。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发〔2005〕12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言等。其中，第一项、第三项、第四项的有关凭证由用人单位负举证责任。
上述提到的确认事实劳动关系所参照的各项凭证，比如考勤记录、胸牌、服务证以及其他劳动者证言等材料，在用人单位之间的业务交往中都可能出现，一旦员工持这些证据申请劳动争议仲裁或起诉到法院，就成为认定事实劳动关系的有力证据。
刘明辉建议，为了预防业务合作交往中潜在的劳动用工风险，用人单位在与其他单位合作业务过程中，应当管理好比如胸牌、工作证、进场证、介绍信之类的证件和材料，使用后应及时收回；如果是委托其他单位考勤，应当在考勤记录中注明委托关系；在开展业务合作之前，应当与合作单位签订劳动用工备忘录，明确各自委派的员工的劳动关系及合作过程中的管理事项，一旦发生纠纷，这种备忘录也是有力的证据。
“事实上，这也涉及一个员工外借的问题”。对此，中国劳动关系学院教授孙德强认为“关于员工借用，可以简单地理解为经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意，劳动者与用人单位保持劳动关系，在用工单位保持劳动关系，在用工单位从事实际工作并领取报酬的一种行为”。
借用员工作为一种异化的劳动用工形式，在《劳动合同法》中未明确提及，在现行的法律框架中也无明禁止规定。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。由此可见，法律并不禁止借用员工关系的存在，并为规范这种关系提出了法律要求，明确了法律责任主体，界定了各方权利义务关系。
孙德强建议，用人单位、用工单位和劳动者订立三方协议是形成员工借用关系基本要件，也是各方进一步明确权利义务的基础性文件，内容必须是三方意愿的真实表示。从用人单位降低用工风险和保防劳动者利益的角度出发，应将涉及到劳动报酬纠纷、解除劳动合同补偿、员工工伤等问题，通过协议方式将责任明确由用人单位承担，同时用人单位有权向用工单位追偿。
2010年，某医药公司招录吴起为业务员，双方没有签订劳动合同。同年4月，医药公司与吴起签订了保密协议。某广告公司与该医药公司的法定代表人是同一人，两公司的主要业务和客户的范围均在医药信息领域，也在同一地点办公。2011年9月3日至5日，医药公司借广告公司的名义参加药品交易会，并派吴起赴交易会工作，同时发给其广告公司的胸牌。
2011年10月17日，吴起申请辞职，并与医药公司签署了离职确认单，双方办理了离职交接手续。
吴起离职后，向当地劳动争议仲裁委提起仲裁申请。诉称，广告公司与医药公司都给自己安排过工作内容，两公司均未与自己签订劳动合同，未缴纳社会保险费。现自己只有广告公司发给的一个工作证，所以自己是广告公司的员工，要求广告公司支付拖欠的工资。仲裁委裁决支持了吴起的申诉请求。广告公司不服仲裁裁决，诉至法院。法院经审理后认为，广告公司与吴起之间不存在劳动关系，无需向其支付工资。
解析：
当今社会经济越发达，经济体之间的交流合作也就越频繁。但是，在交流合作社中也容易产生劳动用工纠纷，增加用工风险。本案中，如果两家公司能够事先做好预防工作、签订有关协议、明确吴起的身份，也就不会发生这样的纠纷。
“业务合作中的劳动风险来源于我国《劳动法》中的事实劳动关系”。对此，中华女子学院法律系教授刘明辉认为，本案中，仲裁委凭吴起的胸牌认定吴起与广告公司之间具有事实劳动关系，也并非全无道理。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发〔2005〕12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言等。其中，第一项、第三项、第四项的有关凭证由用人单位负举证责任。
上述提到的确认事实劳动关系所参照的各项凭证，比如考勤记录、胸牌、服务证以及其他劳动者证言等材料，在用人单位之间的业务交往中都可能出现，一旦员工持这些证据申请劳动争议仲裁或起诉到法院，就成为认定事实劳动关系的有力证据。
刘明辉建议，为了预防业务合作交往中潜在的劳动用工风险，用人单位在与其他单位合作业务过程中，应当管理好比如胸牌、工作证、进场证、介绍信之类的证件和材料，使用后应及时收回；如果是委托其他单位考勤，应当在考勤记录中注明委托关系；在开展业务合作之前，应当与合作单位签订劳动用工备忘录，明确各自委派的员工的劳动关系及合作过程中的管理事项，一旦发生纠纷，这种备忘录也是有力的证据。
“事实上，这也涉及一个员工外借的问题”。对此，中国劳动关系学院教授孙德强认为“关于员工借用，可以简单地理解为经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意，劳动者与用人单位保持劳动关系，在用工单位保持劳动关系，在用工单位从事实际工作并领取报酬的一种行为”。
借用员工作为一种异化的劳动用工形式，在《劳动合同法》中未明确提及，在现行的法律框架中也无明禁止规定。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。由此可见，法律并不禁止借用员工关系的存在，并为规范这种关系提出了法律要求，明确了法律责任主体，界定了各方权利义务关系。
孙德强建议，用人单位、用工单位和劳动者订立三方协议是形成员工借用关系基本要件，也是各方进一步明确权利义务的基础性文件，内容必须是三方意愿的真实表示。从用人单位降低用工风险和保防劳动者利益的角度出发，应将涉及到劳动报酬纠纷、解除劳动合同补偿、员工工伤等问题，通过协议方式将责任明确由用人单位承担，同时用人单位有权向用工单位追偿。
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